Dansk Fusionskontrol

Bogen er en samlet fremstilling af de danske fusionskontrolregler med en praktisk vinkel.

Dansk fusionkontrol har siden den blev indført i 2000 været underlagt en betydelig udvikling og professionalisering - godt hjulpet af sit EU-retslige inspirationsgrundlag.

Denne bog giver en samlet fremstilling af de danske fusionskontrolregler med en praktisk vinkel. Fremstillingen lægger betydelig vægt på at beskrive de væsentligste temaer omkring forberedelse og tilrettelæggelse af sager om fusionskontrol - med henblik på at sikre en korrekt afgørelse, og samtidig give praktikere gode råd og anvisninger på håndteringen af sagerne. Som konsekvens heraf indeholder bogen også et afsnit, som beskriver de økonomiske værktøjer, som myndighederne (og andre) i dag anvender i forbindelse med fusionssagerne.

Bogen tager afsæt i den efterhånden ganske omfattende danske praksis og de afgørelser, som de danske myndigheder har truffet, samt den betydelige utrykte praksis, som forfatterne via deres arbejde har kendskab til, og som viser myndighedernes udlægning af reglerne.

Bogen inddrager således primært dansk praksis, men inddrager også EU-praksis, hvor det er skønnet relevant for fortolkningen og anvendelsen af de danske regler.

Nyt i 3. udgave

Siden 2. udgaven er der sket en række nye og væsentlige ændringer i de danske fusionskontrolregler, ligesom der også har været en udvikling i praksis og den måde, hvorpå de danske myndigheder behandler disse sager. 3. udgaven behandler alle disse ændringer. Derudover indeholder bogen nye afsnit i relation til, hvorledes fusionsparter kan håndtere de praktiske vanskeligheder, som for eksempel tilsagnsafgivelse eller risikoen for et forbud fører til.

Målgruppe

Dansk Fusionskontrol henvender sig til alle, der beskæftiger sig med fusionskontrol, såvel myndigheder som praktikere og virksomhedsjurister.

Om forfatterne

Erik Bertelsen, Jens Munk Plum, Morten Kofmann og Bart Creve er konkurrenceretsadvokater og partnere i Kromann Reumerts Konkurrencegruppe, der har fusionskontrol som et væsentligt arbejdsområde. Bertelsen, Plum og Kofmann har beskæftiget sig med fusionskontrol, siden denne blev indført i EU i 1990, og har været involveret i betydelige danske fusionssager, både i EU-systemet og i Danmark, ligesom Bart Creve siden han blev tilknyttet Kromann Reumerts Konkurrencegruppe i stigende omfang har beskæftiget sig med fusioner. Forfatterne holder jævnligt foredrag om konkurrenceretlige og udbudsretlige emner. Herudover er de forfattere til en lang række artikler i danske og internationale tidsskrifter, ligesom de medforfattere på bøgerne Competition Law in Denmark (2011) og Leniency Regimes, 2. udgave 2011 samt bidragsydere til European Competition Law Handbook og ECLR.

Bogens indhold

Indholdsfortegnelse:

Kapitel 1 - Indledning
Kapitel 2 - Fusionsbegrebet
Kapitel 3 - Tærskelværdierne
Kapitel 4 - Den materielle fusionsvurdering
Kapitel 5 - Vilkår, påbud og tilsagn
Kapitel 6 - Accessoriske begrænsninger
Kapitel 7 - Anmeldelse, godkendelse og offentlighed
Kapitel 8 - Anke og opsættende virkning
Kapitel 9 - Rette myndighed og henvisningsreglerne

Uddrag fra bogen (læs hele uddraget)

2. Overblik over fremstillingen
Fremstillingen vil falde i følgende kapitler;

Kapitel 2: Fusionsbegrebet
Ligesom det er tilfældet for fusionskontrolforordningen, omfatter konkurrencelovens fusionsbegreb ikke alene de rene fusioner, hvor der sker selskabsretlige eller økonomiske sammensmeltninger til én enhed, men også virksomhedsovertagelser og etablering af fælles kontrol over joint ventures.

Kapitel 3: Tærskelværdierne
Fusioner er anmeldelsespligtige efter konkurrencelovens regler, når de deltagende parter har en omsætning, som overstiger tærskelværdierne. Efter at tærskelværdierne blev sænket markant i 2010 , er antallet af anmeldte fusioner steget væsentligt. Det er tidligere i det såkaldte Fusionsudvalgs rapport skønnet, at der efter sænkelsen af tærskelværdierne fremover ville være ca. 40-60 fusioner om året. Dette skøn har vist sig at holde stik. I 2016 blev der i alt truffet 37 afgørelser under fusionskontrolreglerne, og i 2017 var tallet 50.

Kapitel 4: Den materielle fusionsvurdering
Konkurrencerådet skal træffe afgørelse ud fra kriteriet om, hvorvidt fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, herunder ved at den skaber eller styrker en dominerende stilling. Dette er den danske udgave af den såkaldte »SIEC«-test, som blev indføjet i fusionskontrolforordningen ved en reform i 2004. Den nævnte reform var en følge af Kommissionens tre markante nederlag ved Retten i sagerne Airtours, Tetra Laval og Schneider Legrand fra 2002.   Fusionskontrol er med indførelsen af SIEC-testen i Danmark i 2005 ikke blot en vurdering af de fusionerende virksomheders markedsandele – uanset det stadig indgår som et væsentligt element i § 12 c, stk. 2 – men også mere overordnet en vurdering af, om det må antages, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt. Fusionskontrol i Danmark foregår dermed – ganske som i EU – som en mere samlet og overordnet vurdering af en fusions virkninger end en dominansvurdering efter misbrugsreglen i konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102.
 Overgangen til SIEC-testen har utvivlsomt betydet en udvidelse af myndighedernes indgrebskompetence over for fusionerne, idet der med SIEC-testen er skabt en retlig regulering, som langt hen ad vejen giver basis for, at myndighederne med afsæt i konkurrenceteoretiske overvejelser kan opstille og efterprøve de forskellige »theories of harm«, som de mener, at fusionen kan rejse. Det gælder ikke mindst i forhold til de såkaldte koordinerede virkninger, hvorved forstås risikoen for ikke-aftalt koordinering mellem markedsaktører som følge af en mere koncentreret markedsstruktur (»tacit collusion«). Konsekvensen er blevet et fusionskontrolregime, som kan føre til indgreb mod forhold, som tidligere blev anset for uden reel betydning for konkurrencen, og som er blevet langt mindre gennemsigtigt og forudsigeligt. Dette – kombineret med stadigt skrappere procedureregler – sætter virksomhedernes retssikkerhed under pres.

Kapitel 5: Vilkår, påbud og tilsagn
Hvis en fusion i myndighedernes øjne rejser for mange bekymringer til at kunne godkendes uden videre, indledes sædvanligvis forhandlinger om tilsagn. Tilsagn skal på den ene side, for at blive accepteret, være egnede til at afhjælpe myndighedernes bekymringer. På den anden side har parterne en naturlig kommerciel interesse, i at tilsagnene ikke går videre end påkrævet. Når parterne og myndighederne er nået til enighed om egnede tilsagn, indgår disse som bindende vilkår for en godkendelsesbeslutning, og parterne er således bundet heraf, indtil tilsagnene eventuelt måtte bortfalde eller ekstraordinært ændres/tilsidesættes. Processen er særegen. Fra at være en proces, hvor Konkurrencerådet, i lighed med det som gælder andre forvaltningsområder, om nødvendigt selv måtte fastsætte de vilkår, hvorunder fusionen kunne godkendes, er det nu op til parterne at tilbyde de nødvendige tilsagn, og vurderes de utilstrækkelige, anser myndighederne sig for beføjet til at forbyde fusionen. Konkurrencerådets hjemmel til at knytte vilkår til en godkendelse af en fusion findes i konkurrencelovens § 12 e. 
 Myndighederne har endvidere kompetence til at udstede påbud på fusionskontrolområdet, såfremt fusionsparterne ikke agerer inden for lovens rammer, overholder vedtagne tilsagn eller lignende.

Kapitel 6: Accessoriske begrænsninger
Som det kendes fra europæisk fusionskontrolret, accepteres i dansk ret til en vis grad såkaldte accessoriske begrænsninger i forbindelse med gennemførelsen af godkendte fusioner. Også på dette område lægger dansk ret sig ganske tæt op ad EU-reglerne, hvorfor den primære inspirationsog fortolkningskilde er Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger.

Kapitel 7: Anmeldelse og godkendelse
Konkurrencerådet har hjemmel til at godkende eller forbyde fusioner. Anmeldelsespligtige fusioner skal dog anmeldes til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som forbereder sagen, undersøger alle relevante forhold og forelægger sagen til Konkurrencerådets afgørelse. Dette gælder dog ikke i sager, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen selv træffer afgørelsen efter Rådets bemyndigelse. Dette sker særligt i sager, der er anmeldt forenklet og umiddelbart vil kunne godkendes uden bekymringer eller mere dybdegående markedsundersøgelser m.v.
 Overtrædelse af fusionskontrolreglerne i konkurrenceloven – herunder undladelse af anmeldelse samt præimplementering – er bødebelagt.   Godkendelsesfristerne i konkurrenceloven var oprindeligt kortere end fusionskontrolforordningens frister, men efter lovændringen i 2010 er de stort set identiske med fristerne i fusionskontrolforordningen.

Kapitel 8: Anke og opsættende virkning
Konkurrenceankenævnet er også i fusionssager rekursmyndighed for Konkurrencerådets afgørelser. På baggrund af Konkurrenceankenævnets mulighed for at fremskynde sagsbehandling og afgørelse, burde dette være en hensigtsmæssig ordning. Særligt i fusionssager er tidsfaktoren afgørende for, om den judicielle prøvelse bliver effektiv. Netop en lang sagsbehandlingstid ved Retten har betydet, at der kun har været en ganske begrænset judiciel prøvelse af fusionsbeslutninger i EU-systemet. Konkurrenceankenævnets rolle i fusionskontrolsagerne har hidtil været helt begrænset, og der er fortsat ikke ankenævnssager om den materielle fusionsvurdering.
 Som noget særligt dansk, og som en modsætning til EU-reglerne, kan tredjeparter ikke indbringe en sag for Konkurrenceankenævnet. Formentlig kan tredjeparter derimod indbringe en sag for de almindelige domstole under forudsætning af opfyldelse af de almindelige søgsmålsbetingelser i form af retlig interesse. Dette er dog aldrig afprøvet i praksis.

Kapitel 9: Rette myndighed og henvisningsreglerne
Reglerne om fusionskontrol i EU fungerer som »one-stop-shop« i den forstand, at såfremt en fusion anmeldes til Kommissionen, skal der ikke ske anmeldelse i Danmark. Dette følger direkte af fusionskontrolforordningens artikel 21, stk. 3, hvorefter Kommissionen er enekompetent til at behandle fusioner med fællesskabsdimension. Imidlertid vil det ofte være således, at en fusion, der er anmeldelsespligtig i Danmark, også vil kunne være det i en række andre lande, herunder EU-lande, som følge af parternes størrelse (typisk målt ved deres omsætning). Danske fusionsanmeldelser vil derfor oftest skulle koordineres i forbindelse med en såkaldt »multiple filing«, hvor en transaktion skal anmeldes til og godkendes af flere nationale konkurrencemyndigheder.